مدیریت مالی بانکی سرمایه گذاری

* مدیریت بانکداری *

ضمانتنامه بانکی :

ضمانتنامه بانکی، تعهد بانک در برابر ذینفع است. در صورتیکه مضمون عنه از انجام تعهدات قراردادی بموجب قرارداد پایه قصور نماید، به صرف اعلام ذینفع در خصوص قصور وی، بانک اقدام به پرداخت وجه تعیین شده بموجب ضمانتنامه به وی می نماید. صدور ضمانتنامه، دارای آثاری است، زیرا هدف از ایجاد و انعقاد هر نهاد حقوقی، دستیابی به آثار آن است. ما در صدد پاسخگویی به این پرسش هستیم که آثار حاکم بر ضمانتنامه های بانکی چیست؟ یکی از مهمترین این آثار، تعهد بانک در برابر ذینفع، مبنی بر پرداخت وجه ضمانتنامه به وی می باشد. در این مقاله به تعیین آثار ناشی از صدور ضمانتنامه پرداخته شده و با تفکیک روابط مضمون عنه و ضامن و ذینفع در مقابل یکدیگر در نهایت، حقوق و تعهدات هر یک از آنها در برابر دیگری، مورد بررسی قرار گرفته است.

مقدمه :

ضمانتنامه بانکی، ضمانتنامه ای است که بانک، متعهد آن باشد(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷، ص ۴۲۴) این ضمانتنامه، تعهد بالقوه ای است که برای بالفعل شدن نیاز به قصور مضمون عنه در انجام تعهد قرارداد پایه دارد(محبی، ۱۳۷۵، ص ۱۴۹). ضمانتنامه بانکی در اصل یک شیوه معمول برای پرداخت قیمت کالا بوده است، اما سپس بطور روز افزون در زمینه تضمین انجام قرارداد مورد استفاده قرار گرفته است(کاشانی، ۱۳۷۴-۱۳۷۵، ص ۱۴۳). این نهاد در واقع واکنش صنعت بانک اروپا به تقاضای رسمی یا غیر رسمی کشورهای وارد کننده جهت تضمین جبران خسارت(پرداخت غرامت)، در صورت قصور تولید کننده اروپایی در انجام تعهدات قراردادی بوده است(Kozolchyk, 1989-1990, p 8).
نظر بسیاری از حقوقدانان این است که ضمانتنامه بانکی در میان عقود بیشتر به عقد ضمان شباهت دارد. با این وجود، مقایسه این دو و استفاده از راه حلها و قواعد ضمان در ضمانتنامه بانکی بطور کامل ممکن نیست و شباهت این دو بیش از اینکه از جهت ساختار مادی و ماهوی باشد، از جهت غایت است(غمامی، ۱۳۷۸، ص ۱۲۴). ضمانتنامه مستقل ترین نوع از انواع تعهدات است به طوریکه در مقایسه با اعتبارات اسنادی از استقلال بیشتری برخوردار است، زیرا در اعتبارات اسنادی برای مطالبه وجه مدارک و اسناد باید ارائه گردد(Horowitz, 2010, p 85). در واقع ضمانت نامه های بانکی به عنوان وسیله ای جهت تضمین اجرای قرارداد، معمولا ترتیبی مکمل موافقتنامه فروش، اما از لحاظ حقوقی مستقل از آن می باشند(طارم سری، ۱۳۷۷، ص ۱۴۸) تعهد ضامن به حدی مستقل از قرارداد پایه است که حتی با دستور مضمون عنه به عدم پرداخت وجه ضمانتنامه، بانک علی الاصول مکلف به پرداخت وجه به صرف مطالبه ذینفع خواهد بود.
ضمانتنامه های بانکی ممکن است توسط خریدار یا فروشنده تحصیل گردند. هدف ضمانتنامه های تحصیل شده به وسیله خریدار، تضمین پرداخت قیمت خرید به فروشنده به وسیله جانشین نمودن یک پرداخت کننده معتبر به جای خریدار است. هدف ضمانتنامه های تحصیل شده به وسیله فروشنده، اطمینان دادن به خریدار است در صورت ایراد خسارت ناشی از عدم تحویل کالاها یا تحویل ناقص یا دیگر موارد عدم اجرای قرارداد، که خریدار بخواهد از فروشنده مطالبه خسارت نماید(اشمیتوف، ۱۳۹۰، ص ۶۸۸). در این مقاله پس از تبیین روابط ضامن(بانک) و مضمون عنه و ذینفع در مقابل یکدیگر به بررسی آثار حاکم بر ضمانتنامه های بانکی پرداخته و حقوق و تعهدات هر یک از طرفین این روابط را تعیین می نماییم. مهمترین حقوق ذینفع حق مطالبه وجه ضمانتنامه است که به تبیین زوایای این حق خواهیم پرداخت.
رابطه ذی نفع و بانک(ضامن):
در ضمانتنامه های بانکی رابطه قراردادی بین ضامن و مضمون له ایجاد نمی شود، زیرا ضمانتنامه بانکی به تقاضای مضمون عنه، توسط بانک صادر می گردد و در صدور ضمانتنامه بانکی ذی نفع هیچ نوع دخالتی ندارد. مهمترین اثر ضمانتنامه بانکی این است که به ذینفع حق رجوع به بانک را برای دریافت مبلغ ضمانتنامه می دهد. این حق ذینفع، به طور کلی از قرار داد پایه منفک بوده و بانک در برابر ذینفع به طور مستقل متعهد به پرداخت مبلغ ضمانتنامه می باشد. اگرچه در برخی ضمانتنامه ها جایی برای قبول ذینفع وجود دارد، این قبول که توسط ذینفع صورت می گیرد، با قبول به معنی اخص که برای وقوع عقد لازم است، متفاوت بوده و حکایت از تایید ذی نفع مبنی بر انطباق شرایط ضمانتنامه با قرارداد پایه می باشد. در هر حال این اقدام را می توان تحت نظریه تعهد بنفع ثالث توجیه کرد و در نتیجه برای ذی نفع این حق را قائل شد که از تمامی وسایلی که طلبکاران برای اجبار مدیون به کار می برند، برای اجبار ضامن(بانک)، به کار ببرد(اخلاقی، ۱۳۸۶، ص ۱۸۰).
مطالبه وجه ضمانتنامه توسط مضمون له (ذی نفع) :
ضمانت نامه بانکی غیر از ضمان مذکور در قانون مدنی است(محبی، ۱۳۷۵، ص ۸۶). در ضمان مذکور در قانون مدنی به محض ایجاد و انعقاد ضمان، اصولا نقل ذمه به ذمه صورت می گیرد و دین مضمون عنه با تمام شرایط و اوصاف به ذمه ضامن انتقال می یابد. در صورتی که ضمان به صورت حال منعقد شده باشد، مضمون له به محض وقوع ضمان، حق رجوع به ضامن را برای مطالبه دین انتقال یافته به ذمه وی می یابد. در نتیجه، ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد، بلکه جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می دهد. به همین دلیل است که ابراء ذمه مضمون عنه توسط مضمون له، کاری بیهوده است(کاتوزیان، ج دوم، ۱۳۸۷، ص ۱۳۴ و اخلاقی، ۱۳۶۸، ص ۱۶۷) در واقع، مهمترین اثر ضمان عقدی، سقوط طلب مضمون عنه و انتقال تعهد مضمون عنه بر ذمه ضامن می باشد. اما در ضمانت نامه های بانکی، هیچگونه دینی به طور مستقیم به ذمه ضامن انتقال نمی یابد، بلکه ضامن تعهد می نماید که در صورت قصور و تخلف متعهد(مضمون عنه) از انجام تعهدات قراردادی پایه، مسئول پرداخت وجه مقطوع مذکور در ضمانت نامه خواهد بود(سماواتی، ۱۳۸۲، ص ۱۶۵).
اصولا ضمانتنامه بانکی، به عنوان یک تعهد احتمالی برای بانک تلقی می شود(Beyer, Meyer, Daxhammer, 2012, p 1) زیرا ممکن است هیچگاه مبلغ ضمانتنامه توسط ذینفع مطالبه نگردد، خواه بدلیل عدم قصور مضمون عنه در انجام تعهدات قراردادی پایه و خواه بدلیل عدم تمایل ذینفع به مطالبه مبلغ ضمانتنامه.

ضمانت نامه های بانکی تا مبلغ معینی قابل مطالبه هستند، زیرا اصولا ضمانت نامه های بانکی برای مبلغ معینی گشایش می شوند و ذی نفع حتی اگر ایجاد خسارت بیشتر را به علت تخلف مضمون عنه از قرارداد پایه اثبات نماید صرفا می تواند تا حداکثر مبلغ مذکور در سند را از بانک مطالبه نماید(شهبازی نیا، ۱۳۸۲، ص ۲۲۲).
نحوه مطالبه ضمانتنامه می تواند به طرق زیر باشد: به صرف درخواست یا به درخواست منضم به اعلام کتبی تخلف مضمون عنه از قرارداد پایه که این امر به «اظهار حسن نیت» معروف است و یا درخواست منضم به اسناد معین که حسب مورد تشکیل دهنده ضمانتنامه عندالمطالبه و ضمانتنامه مشروط می باشند(افتخارجهرمی، تفرشی و شهبازی نیا، ۱۳۸۰، ص ۱۵).

جهت ثبت نام در دوره اموزشی مدیریت mba گرایش بانکداری بر روی تصویر فوق کلیک نمایید

دوره غیر حضوری است و محتوای الکترونیکی در قالب CD یا DVD به آدرستان ارسال می گردد

پس از پایان گواهی و مدرک معتبر مدیریت mba گرایش بانکداری با قابلیت ترجمه رسمی دریافت می نمایید.

مشاوره رایگان : ۰۲۱۲۸۴۲۸۴ و ۰۹۳۳۰۰۲۲۲۸۴ و ۰۹۳۳۰۰۳۳۲۸۴ و ۰۹۳۳۰۰۸۸۲۸۴ و ۰۹۳۳۰۰۹۹۲۸۴

انواع ضمانت نامه

الف) ضمانتنامه عندالمطالبه :

اصولا ضمانت نامه های بانکی به صورت عندالمطالبه صادر می شوند، به این معنی که تعهد بانک در مقابل ذی نفع یک تعهد منجز غیر مشروط و حال می باشد. پس از انعقاد ضمانت نامه بین مضمون عنه و بانک، بمحض مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذی نفع بانک مکلف به پرداخت وجه به ذی نفع خواهد بود و هیچ اعتراض و ایرادی از جانب مضمون عنه در این مورد پذیرفته نیست(Beyer, Meyer, Daxhammer, 2012, p 1).
ضمانتنامه بانکی ضمانت در مفهوم سنتی نیست. ضمانتنامه بانکی تا اندازه ای، همچون یک چک در وجه حامل است که برای وصول صادر می شود که تقریبا در شکل و به صورت یک ضمانتنامه بانکی ظاهر می شود، زیرا ضمانتنامه های بانکی، صادرکننده(بانک) را به پرداخت پول به شخص ارائه کننده ضمانتنامه(ذینفع)، که وجه را مطالبه می کند، ملزم می کنند، از این رو ضمانتنامه های بانکی به چک در وجه حامل شبیه است(Williams, 2008, p 16) تا حدیکه ضمانتنامه های بدون قید وشرط، در حکم «چک سفید» و بدون بابت بوده که استفاده از آن تماما در اختیار ذینفع قرار داشته و به ضمانتنامه های «خودکشی»، شهرت داشتند(محبی، ۱۳۷۵، ص ۹۰). در واقع، ضمانتنامه های عندالمطالبه از نقطه نظر مضمون عنه بسیار خطرناک هستند. زیرا ذینفع می تواند در هر زمانی که احساس کند مضمون عنه در انجام تعهداتش قصور ورزیده است، اقدام به مطالبه ضمانتنامه نماید. همچنین حربه ای بنفع ذینفع برای اعمال فشار بر مضمون عنه در جهت انجام تعهدات قراردادی در موعد تعیین شده و بنحو شایسته است(Ahvenainen, 2009, p 19)، زیرا در مورد ضمانتنامه های عندالمطالبه بانک نه تنها ماذون به پرداخت ضمانتنامه به عنوان طرف مقابل مشتری است، بلکه به عنوان طرف مقابل ذینفع مکلف به پرداخت وجه ضمانتنامه به محض درخواست ذینفع است(Von Caemmerer, 1975-1978, p 354).

با توجه به موقعیت و اعتباری که ضمانتنامه بانکی دارد، بانک نمی تواند پرداخت ضمانتنامه را به تاخیر بیندازد. بنابراین، بانکها به عنوان یک قاعده موظف به پرداخت وجه ضمانتنامه به محض درخواست خواهند بود، یعنی در جائیکه یک اعلام ساده مبنی بر قصور مضمون عنه توسط ذینفع صورت می گیرد(Von Caemmerer, 1975-1978, p 353). البته، ضمانت نامه بی قید و شرط، به این معنا نخواهد بود که ذینفع به طور کلی از ارائه مبنای حقوقی برای مطالبه بی نیاز باشد، بلکه به این معناست که از شرط اثبات ورود خسارت به میزانی که درخواست می نماید، معاف می باشد(فتحی پور، ۱۳۶۹، ص ۱۵۷).
در این مورد که آیا برای مطالبه وجه ضمانت نامه، ذی نفع موظف به اثبات قصور در انجام تعهد توسط مضمون عنه است یا خیر، دو نظر وجود دارد. یک نظر این است که صرف مطالبه ذی نفع برای دریافت وجه ضمانت نامه کافیست. زیرا در تجارت بین الملل، ضمانتی که توسط بانک به عمل می آید، یک قرارداد فرعی نیست، بلکه یک تعهد اولیه و مستقل است که ضامن باید در صورت مطالبه اقدام به پرداخت دین نماید(سماواتی، ۱۳۸۲، ص ۱۵۸). در مقابل این نظر ممکن است گفته شود که ذی نفع برای دریافت وجه ضمانت نامه باید قصور متعهد در انجام تعهد را اثبات نماید، زیرا مسئولیت ضامن مسئولیتی ثانوی است که صرفا در صورت عدم انجام تعهد از سوی مدیون اصلی وی باید جوابگوی ذینفع باشد. به عنوان مثال، بند ب ماده ۹ قواعد ۳۲۵ اتاق بازرگانی بین المللی در مورد ضمانتنامه بانکی،اثبات تخلف مضمون عنه از قرارداد پایه را لازم می دانست(افتخارجهرمی، تفرشی و شهبازی نیا، ۱۳۸۰، ص ۱۷).
بنظر می رسد، نظر اول منطقی تر و به مصلحت نزدیکتر باشد. زیرا طرفین بطور ضمنی توافق نموده اند که در صورتی که متعهد به تعهد خود وفا ننمود، به صرف مطالبه ذی نفع، وجه ضمانت نامه قابل پرداخت باشد، مگر اینکه متعهد به صراحت برای مطالبه وجه ضمانت نامه شرایطی را پیش بینی نموده باشند، در این مورد، بانک در صورتی می تواند وجه ضمانت نامه را به ذی نفع بپردازد که آن شرایط رعایت شده باشد. همچنین اگر قرارداد ساکت باشد، و شرایطی برای مطالبه وجه ضمانت نامه پیش بینی نشده باشد، اصل بر عدم تکلیف ذی نفع به اثبات نقض قرارداد است. مضافا اینکه مکلف نمودن ذینفع به اثبات قصور موجب کمرنگ شدن اثر و فایده ضمانت نامه بانکی می شود، زیرا ذینفع می تواند با اقامه دعوا و اثبات قصور متعهد در دادگاه اقدام به مطالبه خسارت یا دریافت ثمن در مورد استرداد پیش پرداخت ثمن نماید. برخی از حقوقدانان حتی شرط اعلام تخلف مضمون عنه از جانب ذی نفع برای مطالبه وجه ضمانتنامه را به معنای مشروط نمودن ضمانتنامه ندانسته تا تعهد پرداخت بانک موکول به احراز قصور و تخلف مضمون عنه باشد(محبی، ۱۳۷۵، ص ۸۹). همچنین با توجه به اینکه منشأ تعهد بانک توافق مستقل و جداگانه ای است، بانک نمی تواند در مقام ایفای تعهد خود در پرداخت، به روابط قراردادی طرفین اصلی، استناد نماید، زیرا این امر مخالف اصل استقلال به عنوان یکی از اصول مسلم در ضمانتنامه های بانکی، خواهد بود. البته مضمون عنه می تواند با به عهده گرفتن بار اثبات، عدم استحقاق ذینفع را ثابت نماید(محبی، ۱۳۷۵، ص ۹۴).
اگر بانک پس از درخواست ذی نفع مبنی بر مطالبه وجه ضمانت نامه از پرداخت آن امتناع نماید، ذی نفع می تواند مستقیما علیه بانک طرح دعوا نموده و مبلغ ضمانت نامه و خسارات وارده را که به دلیل خودداری از پرداخت توسط بانک می باشد مطالبه نماید(مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۱۹۵) زیرا تعهد بانک بر خلاف ضمان عقدی مذکور در قانون مدنی، که یک عقد تبعی است، در مقابل ذی نفع یک تعهد مستقل است، بانک حق ندارد به رابطه بین مضمون عنه و خودش استناد کرده و از پرداخت وجه ضمانتنامه امتناع نماید. بموجب اصل استقلال، با ایجاد و صدور ضمانت نامه، یک تعهد جدیدی برای ذینفع بر عهده بانک ایجاد می شود که ارتباطی با قرارداد پایه ندارد و بانک به طور مستقل و بدون توجه به مفاد و تعلیقات قرارداد پایه در مقابل ذی نفع مسئول پرداخت وجه ضمانت نامه می گردد(Beyer, Meyer, Daxhammer, 2012, p 1). در واقع استقلال به معنای تعهد مستقل غیر قابل فسخ به پرداخت مبلغ ضمانتنامه بر طبق شرایط و ضوابط تصریح شده می باشد(Kozolchyk, 1989-1990, p 27). در نتیجه، ایراداتی که متعهد اصلی در مقابل ذی نفع می تواند به آن استناد نماید، بانک در پرداخت وجه ضمانت نامه حق استناد به آن را ندارد. طبق اصل عدم توجه ایرادات، ضامن نمی تواند در مقابل ذی نفع نه به بطلان قرارداد اصلی و نه به انحلال یا فسخ آن استناد نماید(مسعودی، ۱۳۹۱: ۲۷). همچنین اصل استقلال، مانعی در مقابل استناد بانک به رابطه خود با مضمون عنه در برابر ذینفع در جهت انکار تعهدش به پرداخت مبلغ ضمانتنامه به ذینفع می باشد(Mugasha, 2003, p 136).

ب) ضمانت نامه مشروط:
گاهی تعهد بانک مشروط است. در این فرض، بانک در صورتی موظف به پرداخت مبلغ ضمانت نامه به ذی نفع می باشد که تمامی قیود و شروط ضمانت نامه رعایت شده باشد. با توجه به اینکه حال و منجز گردیدن تعهد ضامن، منوط به تحقق قصور متعهد از انجام تعهد می باشد، این مسئله موجب می گردد که گاهی در ضمانت نامه شرایطی بر لزوم ارائه دلایل معینی مبنی بر وقوع قصور، نحوه مطالبه و نیز مدتی که مطالبه باید در آن مدت انجام گیرد، گنجانیده شود(فتحی پور، ۱۳۶۹، ص ۱۶۹). این شرایط باید به طور واضح و بدون ابهام در قرارداد گنجانیده شود تا ضامن در احراز تحقق یا عدم تحقق شروط دچار مشکل نگردد.
صدور ضمانت نامه مشروط، اصولا به نفع مضمون عنه خواهد بود، زیرا ضمانت نامه مشروط وصول مبلغ ضمانت نامه را با دشواری روبرو می نماید. به عبارت دیگر، برخلاف ضمانت نامه عندالمطالبه که بمحض مطالبه ذی نفع، بانک اقدام به پرداخت وجه ضمانت نامه می نماید، در ضمانت نامه مشروط، ذی نفع باید اسناد، رای داور یا دادگاه و یا سایر مدارک مشروط را ارائه نماید و یا اینکه اسناد و مدارکی مبنی بر وقوع و حدوث امر شرط شده را برای دریافت مبلغ ضمانت نامه به بانک تحویل دهد(Ahvenainen, 2009, p 18). این مدارک ممکن است از طرف خود شخص ذی نفع صادر شوند، مانند فاکتورها و صورتحسابهای پرداخت نشده به گونه ای که این اسناد اثبات کننده طلبکار بودن ذی نفع ضمانت نامه گردد. همچنین این مدارک ممکن است از سوی اشخاص ثالث صادر گردند مانند گزارش یک حسابرس مستقل، ارائه حکم دادگاه که موید و بیانگر کوتاهی متقاضی از انجام تعهدات قراردادی باشد(کاشانی، ۱۳۷۴-۱۳۷۵، ص ۱۵۱). همچنین، برخی ضمانتنامه ای را که در آن شرط شده «در صورتی مبلغ ضمانتنامه قابل پرداخت خواهد بود که ضامن تایید کند، مضمون عنه تعهدات قراردادی اش را نقض کرده است و درنتیجه آن ذینفع متحمل خساراتی شده است» را مشروط می دانند . (Ahvenainen, 2009, p 18)
در واقع، در ضمانتنامه مشروط ذینفع باید نقض تعهد مضمون عنه و قصور در انجام تعهد توسط وی را با صراحت و وضوح و دقت بیشتری نسبت به ضمانتنامه عندالمطالبه مطرح نماید، به طوری که گاهی نیازمند ارائه رای داور یا تصمیم دادگاه راجع به قصور مضمون عنه در انجام تعهد قراردادی خواهد بود. (Ahvenainen, 2009, p 18)
در ضمانت نامه مشروط گاهی مطالبه وجه ضمانت نامه، مشروط به تحقق شرطی می شود که مورد بحث ما در این بند همین فرض است. گاهی نیز ضمانت نامه از جهت لزوم به تحقق شرط خاصی نظیر اخذ مجوز از مقامات ذی صلاح منوط می گردد. همچنین، گاهی وقوع ضمانت نامه موکول به تحقق شرطی گردد که در این حالت در متن تعهد بانکی تصریح می شود که این ضمانت نامه قبل از انعقاد نهایی یا لازم الاجراشدن قرارداد پایه به حالت فعال در نمی آید(شهبازی نیا، ۱۳۸۲، ص ۲۲۴)
ج) شرایط مطالبه:
برای اینکه ذینفع بتواند مبلغ ضمانتنامه را مطالبه نماید، وجود هر یک از شرایط زیر به عنوان شرایط اصلی مطالبه وجه ضمانتنامه الزامی است:

* مطالبه قبل از انقضاء مهلت مندرج در ضمانتنامه :

ضمانت نامه های بانکی معمولا برای یک دوره یا مدت زمان مشخص، گشایش می شوند که نشان دهنده مدت زمان تعهد بانک به پرداخت مبلغ ضمانت نامه در مقابل ذی نفع می باشد. به این معنی که با انقضاء مدت مشخص شده در ضمانت نامه و عدم مطالبه وجه ضمانت نامه در مدت مذکور، تعهد بانک در مقابل ذی نفع به طور خودکار ساقط می گردد(پیروزفر، ۱۳۸۰، ص ۳۹). ماده ۲ مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه مصوب ۲۰۱۰، تاریخ انقضای ضمانتنامه را همان تاریخ تعیین شده در ضمانتنامه می داند و مقرر می دارد که مطالبه و ارائه مدارک باید در آن تاریخ و یا قبل از آن صورت گیرد. تعیین مدت زمان اعتبار ضمانتنامه به دو صورت تعیین می گردد: یا یک تاریخ معینی برای زمان انقضای ضمانتنامه تعیین می گردد و یا انقضای ضمانتنامه منوط به وقوع یک حادثه معین می گردد. ضمانتنامه بدون تعیین تاریخ انقضا می تواند بطور نامحدود قابل مطالبه باشد(Kozolchyk, 1989-1990, p 66). اما بنظر می رسد در این فرض، زمان خاتمه ضمانتنامه از طریق قرارداد پایه تعیین می شود. به این معنا که اشاره به قرارداد پایه و عدم تعیین تاریخ معین در مورد تاریخ انقضای ضمانتنامه دلالت بر این دارد که زمان اعتبار ضمانتنامه باید از ضوابط و شرایط توافق قراردادی پایه پیروی نماید. بنابراین، باید گفت که شرایط مربوط به زمان که در قرارداد پایه بیان شده است، تعیین کننده زمان اعتبار ضمانتنامه است(Mayer-reumann, 2002, p 29) . در واقع، در این فرض، طرفین بطور ضمنی توافق نموده اند که با رجوع به قرارداد پایه بتوان تاریخ انقضاء ضمانتنامه را تعیین کرد.
مدت زمان اعتبار ضمانتنامه تاثیر اساسی بر ارزش آن دارد، در نتیجه تاریخ مربوط به اعتبار آن باید به طور دقیق معین گردد(Mayer-reumann, 2002, p 29) . به طور معمول، طول مدت در ضمانتنامه بانکی از اعتبارات اسنادی بیشتر است. در فرم اعتبارات اسنادی قیدی در مورد انقضای اعتبار اسنادی شرط نمی گردد و اغلب به صورت جای خالی که بعدا پر خواهد شد می باشد. اما، در ضمانتنامه بانکی اصولا شرط ویژه ای راجع به زمان خاتمه اعتبار ضمانتنامه ذکر می گردد(Kozolchyk, 1989-1990, p 28).
تاریخ شروع اعتبار ضمانت نامه غالبا روز گشایش آن است(شهبازی نیا، ۱۳۸۲، ص ۲۲۵). تاریخ خاتمه اعتبار ضمانت نامه در ضمانت نامه های مدت دار می تواند به طرق مختلف تعیین گردد. به عنوان مثال؛ تعیین یک روز معین و خاص – خاتمه اعتبار ضمانت نامه به وقوع یا تحقق شرطی خارجی- یا ترکیبی از دو حالت مذکور(شهبازی نیا، ۱۳۸۲، ص ۲۲۶). علیرغم اینکه برخی اظهار می دارند، در ضمانتنامه حسن انجام کار باید سررسید معینی ذکر گردد و از درج عبارات مبهم از قبیل «تا زمان انجام عملیات بنحو رضایتبخش» اجتناب گردد(طارم سری، ۱۳۷۷، ص ۱۵۰) برخی دیگر معتقدند، در ضمانتنامه حسن انجام کار می تواند شرط گردد که ضمانتنامه تا زمان اجرا و اتمام کامل پروژه معتبر باقی بماند، تا ضمانتنامه به طور کامل به هدف خود که تضمین تعهد مضمون عنه است برسد. به همین دلیل، عموما در ضمانتنامه حسن انجام کار زمان انقضای ضمانتنامه، زمان اجرای تعهداتی است که بر عهده گرفته شده است (Mayer-reumann, 2002, p 29) بنظر می رسد نظر دوم صحیحتر باشد، زیرا در این فرض زمان انقضای ضمانتنامه مبهم نیست، بلکه قابل تعیین است. همچنین این نظر به هدف ضمانتنامه که تضمین انجام تعهدات توسط مضمون عنه است، نزدیکتر می باشد.
اصولا، مدت زمان اعتبار ضمانتنامه غیر قابل تغییر و اصلاح است و نگهداری اسناد ضمانتنامه توسط ذینفع بعد از تاریخ انقضا، اثر قانونی ندارد. گاهی ممکن است مدت زمان اعتبار ضمانتنامه افزایش یابد و آن در فرضی است که مضمون عنه موظف باشد که در یک مدت زمان تعیین شده تعهدات خود را انجام دهد، اما در آن مدت موفق به انجام آن تعهد نشده باشد. ذینفع در این فرض تمایل به حفظ و ادامه مسئولیت ضامن دارد. در این حالت، ذینفع از ضامن درخواست «مدت ضمانتنامه را تمدید کن یا وجه را بپرداز» می نماید(Kozolchyk, 1989-1990, p 31). بانک ضامن باید بدون تاخیر، مضمون عنه را از درخواست «تمدید یا پرداخت»، آگاه نماید و تا زمانیکه برای توافق مضمون عنه و ذینفع در مورد تمدید اعتبار عرفا مناسب و کافی باشد پرداخت را به تاخیر اندازد(افتخارجهرمی، تفرشی و شهبازی نیا، ۱۳۸۰، ص ۱۶).
ذینفع معمولا به دو دلیل اقدام به درخواست «تمدید کن یا بپرداز» می نماید، گاهی به این دلیل است که ذینفع هنوز تصمیم به مطالبه مبلغ ضمانتنامه نگرفته و در حال بررسی این مسئله است که آیا مضمون عنه در انجام تعهد قصور کرده تا اقدام به مطالبه مبلغ ضمانتنامه نماید یا خیر؟ دومین دلیل این است که ذینفع می خواهد مضمون عنه را از این طریق در فشار قرار دهد، تا تعهدات مربوط به توافقات قراردادی را انجام دهد. دلیل دوم بیشتر در مورد ضمانتنامه های شرکت در مناقصه یا مزایده یا ضمانتنامه حسن انجام کار صدق می نماید(Ahvenainen, 2009, p 28-29).

* عدم تقلب در مطالبه وجه ضمانتنامه :

اگرچه مطابق اصل استقلال، بانک بمحض مطالبه ضمانتنامه بدون توجه به هیچ ایرادی موظف به پرداخت است، اما تقلب، استثنای بر اصل استقلال می باشد و بانک را موظف به عدم پرداخت می نماید. تقلب فعل یا ترک فعل توام با قصد نتیجه ای است، که از آن فعل یا ترک فعل، لطمه به حقوق دیگران برسد و یا نقض قانون، صورت گیرد(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ص ۱۳۹۵).
ضمانتنامه به ویژه ضمانتنامه عندالمطالبه یکی از مستقل ترین اشکال تعهد به پرداخت است، زیرا مبلغ تعیین شده بمحض اولین تقاضای کتبی بدون نیاز به ارائه هیچ سند اضافی یا انجام هر شرط خاصی قابل پرداخت است، به طوریکه نه تنها نیاز به ارائه حکمی از دادگاه راجع به قصور مضمون عنه در انجام تعهدات خود نیست، بلکه حتی نیاز به صرف اعلام کتبی ذینفع مبنی بر قصور مضمون عنه در انجام تعهدات نیست .(Horowitz, 2010, p 84) لذا، با توجه به اینکه رویه فعلی صدور ضمانتنامه غیر مشروط این است که به صورت عندالمطالبه قابل وصول است، این مسئله می تواند به طور بالقوه منجر به ایجاد سوء استفاده ذینفع گردد(Myers, Marston, Rubino-Sammartano, 1992, p 244).
اگر تقلب آشکار باشد، اصل این است که بانک نباید وجه ضمانتنامه را بپردازد، به این معنی که طبق یک قضیه ثابت شده بانک در صورتی در مقابل مضمون عنه مسئول است که تقلب ذینفع، قبل از پرداخت وجه به وی، برای بانک مشهود و آشکار باشد. البته این مسئله دلالت براین ندارد که بانک مکلف و متعهد به پیگیری و بررسی دقیق و ویژه در ارتباط با وجود یا عدم وجود تقلب است.(Bertrams, 2004, p 397)
در بررسی تقلب به تقلب موجود در قرارداد پایه توجه نمی شود و تقلب موجود در قرارداد پایه نمی تواند از موارد صدور منع پرداخت به ذینفع باشد، زیرا مطابق اصل استقلال، ضمانتنامه به طور کامل مستقل از قرارداد پایه است. اما، برخی معتقدند تقلب در معامله پایه هم در برابر ذینفع قابل استناد است و اظهار می دارند که این مخالف با هدف قاعده تقلب و مخالف نظم عمومی است و کسی که در معامله پایه تقلب کرده در مطالبه ضمانتنامه نیز با سوءنیت است و حق مطالبه ندارد(Xiang, 2002, p 112).
تشخیص مطالبه متقلبانه کار بسیار پیچیده ای است. به ویژه تشخیص مطالبه متقلبانه در ضمانتنامه های عندالمطالبه بسار دشوارتر است، زیرا این نوع ضمانتنامه ها فی نفسه حق مطالبه ذینفع را بدون نیاز به اثبات هیچ گونه قصوری توجیه می نمایند. در زمانی که مضمون عنه، تعهدات قراردادی را بطور کامل و بدون ایراد بر طبق ضوابط و شرایط قرارداد، اجرا نموده است، مطالبه وجه از جانب ذی نفع بدون توجه به این مسئله، یک مطالبه متقلبانه بوده و بانک نباید وجه ضمانت نامه را به وی بپردازد(Ahvenainen, 2009, p 34) در صورتی که بانک با آگاهی از این موضوع، اقدام به پرداخت وجه ضمانت نامه به ذی نفع نماید در مقابل مضمون عنه مسئول بوده و حق دریافت بازپرداخت مبلغ پرداختی را از مضمون عنه ندارد. همچنین در موردی که ذینفع به دلایل صرفا سیاسی اقدام به مطالبه وجه ضمانتنامه می نماید، مطالبه وی متقلبانه است(مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۱۸۵).
یکی دیگر از مصادیق تقلب، سوء استفاده از حق به عنوان تجاوز نسبت به رعایت قاعده نظم عمومی و اخلاق حسنه است. زیرا در تمامی روابط قراردادی، طرفین بطور ضمنی رعایت برخی قواعد را مدنظر قرار داده اند مانند رعایت نظم عمومی، قاعده انصاف و عدالت که نمی تواند توسط هیچیک از طرفین، نادیده گرفته شود. سوء استفاده از حق به وسیله هر یک از طرفین، نقض اساسی قاعده نظم عمومی یا قاعده انصاف و عدالت محسوب می شود(Mayer-reumann, 2002, p 37-38) .
تقلب توسط شخص ثالث نیز می تواند صورت گیرد (Xiang, 2002, p 121-135)مشروط بر اینکه متقلب با ذینفع تبانی نماید. در فرض تقلب، مضمون عنه می تواند از طریق دادگاه، بانک را از پرداخت وجه ضمانتنامه و ذینفع را از درخواست پرداخت منع نماید. تفاوت بین منع بانک از پرداخت ضمانتنامه و منع ذینفع از مطالبه وجه بر اساس ضمانتنامه این است که در اولی
مضمون عنه در صدد جلوگیری بانک در اجرای قراردادش(ضمانتنامه) است و در دومی مضمون عنه در صدد جلوگیری ذینفع، از نقض شرایط قرارداد پایه استHunt, 2001, p 398)).

* انطباق اسناد ارائه شده با مفاد و تعلیقات ضمانتنامه:
پس از مطالبه وجه ضمانتنامه و ارائه اسناد، رعایت اصل انطباق دقیق اسناد با مفاد و تعلیقات ضمانتنامه ضروری است(Stoufflet, 1987, p 50). مفهوم این اصل این است که بانک موظف است مبلغ ضمانتنامه را صرفا در برابر ارائه اسنادی که به صورت دقیقی منطبق با شرایط ضمانتنامه هستند، پرداخت نماید، اگرچه اسناد ارائه شده منطبق با مفاد و شرایط قرارداد پایه نباشند. زیرا، بانک صرفا بر اساس شرایط مذکور در ضمانتنامه اقدام به پرداخت می نماید و مکلف به انطباق اسناد ارائه شده با شرایط قرارداد پایه نیست. بنابراین، در صورتیکه بین اسناد ارائه شده و شرایط ضمانتنامه تضاد و تناقض باشد، بانک موظف به رد مطالبه است. اگرچه ذینفع شایستگی خود نسبت به مبلغ ضمانتنامه را با استناد به قرارداد پایه و از طریق دلایل خارج از اسناد اثبات نماید(Kayembe, 2008, p 52). ارائه اسناد باطل و نیز ارائه اسناد متقلبانه و جعلی به عنوان عدم انطباق تلقی می گردد(Horowitz, 2010, p 59). بانک باید در یک مدت زمان متعارف پس از ارائه اسناد توسط ذینفع، تصمیم بگیرد که اسناد منطبق است یا خیر (Mugasha, 2003, p 124) همچنین در فرضی که بانک اسناد را بدلیل عدم انطباق رد می کند، در صورتی که زمان ضمانتنامه خاتمه نیافته باشد، ذینفع می تواند، اقدام به رفع نقیصه نموده و وجه ضمانتنامه را از بانک مطالبه نماید(محبی، ۱۳۷۵، ص ۱۸۰).
در مواردی که دستورات مضمون عنه به بانک در ضمانتنامه مبهم و غیر واضح باشد، بانک می تواند با اعمال یک تفسیر منطقی(متعارف) وجه را بپردازد، اما اگر ابهام یا عدم وضوح بسیار زیاد باشد، در چنین موردی بانک موظف است، با رجوع به مضمون عنه، از وی رفع ابهام یا توضیحات بیشتر را بخواهد(Mugasha, 2003, p 113).
بررسی ظاهری اسناد به وسیله بانک، جهت تشخیص انطباق یا عدم انطباق، کفایت می نماید. بنابراین، بانک موظف به بررسی و تطبیق در ورای ظاهر اسناد نیست و صرفا بر اساس صورت و شکل ظاهری اسناد تصمیم می گیرد(Mugasha, 2003, p 126 ; Kayembe, 2008, p 53). ماده ۱۹ مقررات متحد الشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه مصوب ۲۰۱۰، در همین زمینه مقرر داشته است: «ضامن فقط بر اساس مدرک تقدیم شده تصمیم می گیرد که آیا صورت ظاهر اسناد با شرایط ضمانتنامه مطابقت دارد یا خیر؟» مفهوم «صورت ظاهر» اسناد این است که تعهد بانک در بررسی اسناد، به بررسی عبارات و مندرجات برگه محدود است؛ نه واقعیاتی که عبارات مزبور بیانگر آن است. بنابراین، اگر بانک بر طبق صورت ظاهر اسناد در مورد مطابقت یا عدم مطابقت اسناد با شروط و تعلیقات ضمانتنامه، تصمیم گیری نماید، به تکلیف خود عمل نموده است(شهبازی نیا و الهلوئی، ۱۳۹۰، ص ۱۵۲).
بانک نباید به این موضوع توجه کند که آیا این اختلاف و عدم انطباق در شرایط ضمانتنامه و اسناد ارائه شده مهم است یا اهمیتی ندارد. در صورت عدم انطباق اسناد، موظف به رد آنها است(Mugasha, 2003, p 132) همچنین، بانک وظیفه ای به بررسی کفایت، شایستگی و سندیت(اعتبار) اسناد ارائه شده ندارد، بلکه صرفا موظف به بررسی متعارف بر اساس صورت ظاهر اسناد می باشد(Kayembe, 2008, p 53-54). زیرا، بانک متخصص شناسایی صحت(اعتبار) اسناد و یا جعلی بودن آنها نیست. بنابراین، در صورتیکه اسناد ارائه شده در ظاهرشان منطبق باشند، بانک حق پرداخت دارد، مشروط بر اینکه بانک از عدم انطباق واقعی آگاه نباشد به عنوان مثال اسناد جعلی باشد و بانک آگاه از جعل نباشد(Horowitz, 2010, p 20).
امروزه اصل انطباق دقیق، از انعطاف بیشتری برخوردار شده است و بانک پافشاری در تطبیق سخت و خیلی دقیق جملات و عبارات ندارد. تطبیق لغت به لغت(کلمه به کلمه) صرفا در صورتی لازم است که در ضمانتنامه تصریح شده باشد. همین طور، یک اشتباه عددی که به طور واضح، یک خطای چاپی و یا دفتری است، به بانک حق امتناع از پذیرش درخواست ذینفع را نمی دهد .(Kayembe, 2008, p 54) همچنین، در صورتی که اسناد به ظاهر با شرایط ضمانتنامه منطبق نباشند، اما در معنی همان معنی اسناد و ضوابط و شرایط شرط شده را بدهند، بانک در صورتیکه از این انطباق آگاه باشد، مکلف به پذیرش است(Mugasha, 2003, p 133) بعلاوه، اگر سند دیگری غیر از اسناد تعیین شده در ضمانتنامه ارائه شودکه واجد همان اوصاف و ویژگیها بوده و بتواند به همان کیفیت، منافع مضمون عنه را حفظ نماید، کفایت می کند(مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۹۸).

* تعهدات متقابل بانک و مضمون عنه(مشتری) بر عدم تغییر مضمون له (ذی نفع):
اگر ماهیت ضمانت نامه بانکی را تعهد بنفع ثالث بدانیم، هر یک از طرفین قرارداد تعهد به سود ثالث، ملزم به اجرای قرارداد و تعهد ناشی از از قرارداد در برابر طرف دیگر است و در صورت خودداری هر یک از دو طرف از انجام تعهد قراردادی خویش، ممتنع ملزم به اجرای تعهد بر عهده گرفته شده می گردد(شهیدی، ۱۳۸۹، ص ۳۱۳) زیرا، قراردادی که در آن به نفع شخص ثالث تعهد شده است، به طور مستقیم متعهد را در برابر ثالث مدیون می کند و او می تواند از تمام وسایلی که سایر طلبکاران، برای اجبار مدیون به کار می برند، استفاده کرده و الزام بدهکار را بر وفای به عهد بخواهد(طاهری، ۱۴۱۸، ص ۸۴) در نتیجه، پس از صدور ضمانت نامه، متعهد اصلی حق تغییر ذی نفع را نخواهد داشت، زیرا این اقدام در تقابل اجرای تعهد قراردادی ضامن است. همچنین، در تعهد به نفع ثالث در زمانیکه تعهد به نفع ثالث ایجاد می شود، نه مشروط له به تنهایی و نه با توافق با متعهد، نمی توانند ثالث را تغییر دهند، زیرا اگرچه طرفین می توانند برای ثالث حق ایجاد کنند، اما نمی توانند پس از ایجاد حق بنفع ثالث بدون اراده وی حق را از بین ببرند(غمامی، ۱۳۷۸، ص ۱۲۹).
همین مطالب در فرضی که ماهیت ضمانت نامه بانکی را ایقاع بدانیم(شهبازی نیا، ۱۳۸۳، ص ۱۱۲) صادق است، زیرا اگرچه شخص (بانک) می تواند با اراده خود برای دیگران حقی را به وجود آورد، اما نمی تواند با اراده خود حقی را که برای دیگران ایجاد شده از بین ببرد.
*حقوق و تعهدات ذی نفع :
در فرضی که در قراردادی راجع به قابلیت یا عدم قابلیت انتقال بین طرفین توافقی صورت گرفته باشد، این توافق برای طرفین لازم الاتباع است، اما در فرضی که قرارداد ساکت باشد، انتقال هر قراردادی که قائم به شخص نباشد مجاز است(کاتوزیان، ج سوم، ۱۳۸۷، ص ۲۶۴) البته در مواردی هم که انتقال قرارداد مجاز است، بدون اذن طرف مقابل انتقال قرارداد ممکن نیست. بدلیل اینکه اصل برعدم حق انتقال قرارداد بدون اذن طرف مقابل است، زیرا برای هر یک از طرفین به موجب قرارداد حقوق و تعهداتی ایجاد می شود. در نتیجه، در صورتی که انتقال بدون رضایت طرف مقابل صورت گیرد، ممکن است طرف معامله را با شخصی روبرو کند که تعهدات قراردادی منتقل شده به خود را انجام ندهد. مضافا، اینکه طبق ماده ۲۳۱ قانون مدنی: «معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است، …». بنابراین، یکی از طرفین عقد نمی تواند با انتقال قرارداد، شخصی را وارد قرارداد کند که طرف مقابل با او قراردادی منعقد نکرده است، زیرا این امر مخالف اصل آزادی قراردادهاست. طبق این اصل هریک از طرفین می تواند آزادانه طرف مقابل خود را در عقود تعیین کرده و با وی قرارداد منعقد کند، در صورتی که یکی از طرفین بتواند از انجام تعهدات خود شانه خالی کرده و با انتقال قرارداد طرف مقابل را با فرد ناشناخته ای روبرو کند، این اقدام در تقابل صریح با اصل آزادی قراردادها می باشد.
در انتقال ضمانتنامه، انتقال گاهی به صورت انتقال ضمانتنامه می باشد و گاهی به صورت انتقال ضمانتنامه به همراه قرارداد پایه صورت می گیرد، گاهی نیز صرفا انتقال عواید ناشی از ضمانتنامه توسط ذی نفع به ثالث منتقل می گردد. در مورد انتقال ضمانتنامه با توجه به اینکه ضمانتنامه به منظور تضمین تعهدات مضمون عنه در قرارداد پایه صادر شده و فرض این است که ذینفع در صورت تخلف مضمون عنه از تعهدات مذکور وجه ضمانتنامه را مطالبه می کند، انتقال مذکور صحیح نمی باشد(شهبازی نیا، ۱۳۸۶، ص ۱۱۰). انتقال ضمانتنامه فرع و موکول به انتقال قرارداد پایه و اصلی است و اگر شخصی دارای حقی نسبت به قرارداد پایه نباشد، طبعاً نسبت به ضمانتنامه نیز که برای تضمین و توثیق تعهدات مندرج در آن قرارداد صادر و تسلیم شده است نیز نمی تواند حقی داشته باشد(مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۱۲۵) اگر مضمون عنه و مضمون له با یکدیگر توافق نموده و اقدام به انتقال قرارداد به ثالث نمایند، این انتقال در مقابل بانک اثری ندارد و موجب انتقال ضمانتنامه نمی گردد مگر اینکه بانک موافقت خود را با انتقال اعلام نماید(مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۱۲۵). در واقع، ضمانت نامه های بانکی قائم به اشخاص اند و قابلیت انتقال از طریق ظهرنویسی را ندارند(شیروی، ۱۳۸۹، ص ۲۷۷ و اخلاقی، ۱۳۶۸، ص ۱۶۱) زیرا، ضمانتنامه های بانکی، بر خلاف اسناد تجاری به معنی خاص که به علت رواج عمومی آنها در میان تجار و غیر تجار و استقبال عامه از آنها نقش پول را ایفا می نمایند، به عنوان ابزار تجارت داخلی و بین المللی کاربرد محدودی دارند(اخلاقی، ۱۳۸۶، ص ۱۶۱) در نتیجه، بر خلاف اسناد تجاری به معنی خاص قابل ظهرنویسی نمی باشند.
اما اگر انتقال ضمانتنامه به همراه انتقال قرارداد پایه باشد، این انتقال بی تردید فاقد ایراد می باشد. زیرا، ذینفع جدید جانشین و قائم مقام ذینفع سابق شده و تمامی حقوق و تعهدات قرارداد پایه و نیز ضمانتنامه به وی منتقل شده و ذی نفع اولیه به طور کامل از این روابط خارج می گردد و هیچ گونه مسئولیت و حقی در رابطه با طرفین نخواهد داشت(شهبازی نیا، ۱۳۸۶، ص ۱۱۰). در این فرض، نیز انتقال ضمانتنامه و قرارداد پایه به ثالث نیازمند رضایت مضمون عنه و بانک می باشد، زیرا بانک و مضمون عنه را نمی توان با فرد ناشناخته ای روبرو نمود، زیرا تمامی تعهدات قرارداد پایه و ضمانتنامه پس از انتقال در فرض مذکور به ذی نفع منتقل می گردد و این انتقال ممکن است بانک و مضمون عنه را با مشکل عدم انجام تعهدات توسط منتقل الیه ناشناس مواجه سازد. در نتیجه، باید به آنها حق رد یا تنفیذ این انتقال را داد. زیرا در انتقال قرارداد تنها هدف این نیست که دین یا طلب ناشی از عقد به دیگری منتقل شود، بلکه مقصود این است که انتقال گیرنده جانشین طرف قرارداد شود و از تمام ویژگی های موقعیت قراردادی، برخوردار باشد(کاتوزیان، ج سوم، ۱۳۸۷، ص ۲۵۸).
فرض بعدی انتقال عواید ضمانتنامه است. انتقال عواید ضمانتنامه صرفا با توافق ذی نفع و شخص ثالث صورت می گیرد(شهبازی نیا، ۱۳۸۶، ص ۱۱۴)، زیرا، در موردی که ذی نفع عواید ضمانتنامه را منتقل می کند با توجه به اینکه صرفا منافع را منتقل نموده و خودش همچنان مسئول انجام تعهدات ضمانتنامه و نیز قرارداد پایه می باشد، این قرارداد نافذ بوده و مضمون عنه و نیز بانک حق رد این انتقال را نخواهند داشت. زیرا، موقعیت قراردادی انتقال نمی یابد و طرفین قرارداد پایه همچنان انتقال دهنده(ذینفع) است و ذی نفع اول مسئول تعهدات در مقابل بانک می باشد. منتها در این فرض، ذی نفع اول باید به بانک این انتقال را اطلاع دهد تا بانک در صورت مطالبه ثالث(منتقل الیه)، عواید را به وی پرداخت نماید.
*عدم امکان فسخ یا اقاله ضمانتنامه توسط بانک و مضمون عنه(مشتری):
ضمانت نامه یک نوع تعهد به نفع ثالث است و در واقع قرارداد بین ضامن و مضمون عنه واقع می شود و بانک ضامن بر حسب درخواست مضمون عنه اقدام به صدور ضمانتنامه می نماید که بموجب آن حقی برای مضمون له ایجاد می شود و آنها نمی توانند ضمانتنامه را اقاله یا فسخ کنند، زیرا طرفین می توانند به نفع شخص ثالث، حق ایجاد کنند، اما نمی توانند آن را از بین ببرند(اخلاقی، ۱۳۸۶، ص ۱۷۹) ضامن و مضمون عنه بطور ضمنی حق فسخ یا حق هرگونه اقاله ای را اسقاط نمودند(کاتوزیان، ج پنجم، ۱۳۸۷، ص ۱۲۰-۱۱۹) در نتیجه، اگر به عنوان مثال مضمون عنه اقدام به بازپرداخت مبالغ پرداختی به بانک ننماید، بانک حق فسخ ضمانت نامه را ندارد، زیرا فسخ ضمانتنامه به ضرر ذینفع است و ضامن نمی تواند به دلیل نقض تعهد توسط مضمون عنه در انجام تعهدش در برابر ذی نفع خللی وارد نماید. مضافا اینکه اصل بر لزوم قراردادهاست و قراردادی که بین طرفین منعقد شده است، بین آنها لازم الاتباع است، مگر اینکه برای طرفین در زمان عقد، شرط خیار شده باشد(شهیدی، ۱۳۸۸، ص ۲۵۴ و کاتوزیان، ۱۳۸۸، ص ۳۹) البته شرط ضمنی اسقاط حق فسخ در صورتی است که شرط صریحی بر خلاف آن وجود نداشته باشد. بنابراین، در صورتیکه در ضمانتنامه هر یک از مضمون عنه یا ضامن برای خود خیار فسخی را تا مدت معین قرار دهند، این شرط صحیح بوده و مشروط له حق اعمال خیار را خواهد داشت، زیرا در این فرض ضمانتنامه بنفع ذینفع به صورت مقید به وجود شرط خیار برای یکی از طرفین یا هر دو انشا شده است(شهیدی، ۱۳۸۹، ص ۳۱۵).
برخی در این مورد نظر مخالف داشته و معتقدند تعهد به نفع شخص ثالث با تراضی طرفین قابل اسقاط است مگر اینکه طرفین این حق را از خود سلب نمایند که در این صورت، حق شخص ثالث لازم و غیر قابل اسقاط می باشد(محقق داماد، ۱۳۷۹، ص ۹۱) همانطور که گفتیم ایراد این نظر این است که هیچکس نمی تواند حقی را که بنفع ثالث ایجاد شده است، از بین ببرد.

رابطه مضمون عنه و مضمون له(ذی نفع):

مضمون عنه و ذینفع، پایه گذاران ضمانتنامه بانکی هستند، زیرا طرفین قرارداد پایه برای تضمین تعهدات طرف مقابل صدور ضمانتنامه بانکی را شرط می نمایند. بنابراین، علاوه بر اینکه طرفین قرارداد پایه موظف به انجام تعهدات قراردادی خود می باشند، طرفی که موظف به صدور ضمانتنامه بانکی می باشد، می بایست از بانک درخواست صدور ضمانتنامه بانکی
نماید. یکی از مهمترین تعهدات ذینفع در برابر مضمون عنه، تعهد به عدم دریافت ناروای وجه ضمانتنامه است.
* انجام تعهدات بموجب قرارداد پایه :
علت و اساس صدور ضمانتنامه قرارداد پایه ای می باشد که طرفین قرارداد، تعهداتی را در برابر هم به عهده می گیرند. در این قرارداد، طرفین رابطه مضمون عنه و مضمون له ندارند، بلکه حسب مورد کارفرما و پیمانکار یا متعهد و متعهد له می باشند. در این قرارداد است که مقرر می شود مضمون عنه چه نوع ضمانتنامه ای و به چه مبلغ و برای چه موضوعاتی به مضمون له ارائه نماید(اخلاقی، ۱۳۸۶، ص ۱۸۰).
چون ضمانتنامه مبتنی بر تقصیر متعهد است و تضمین انجام تعهد متعهد است، به طور کلی مضمون عنه موظف است، تعهدات قراردادی را انجام دهد و بنوعی ضمانتنامه همانند وجه التزام برای عدم انجام تعهد یا وجه التزام تاخیر در انجام تعهد است و دریافت وجه ضمانتنامه منوط به تقصیر و تخلف متعهد به انجام تعهدات قراردادی است(سماواتی، ۱۳۸۲، ص ۱۶۵)، نتیجتاً، در درجه اول مضمون عنه باید تعهدات به عهده گرفته به موجب قرارداد پایه را ایفا نموده و ضمانتنامه موجب نمی شود که مضمون عنه بتواند در سایه آن از انجام تعهدات قراردادی بموجب قرارداد پایه شانه خالی نماید. در صورت عدم انجام تعهد می توان الزام او به انجام تعهد را از دادگاه خواست، مگر اینکه از قصد طرفین بموجب قرارداد پایه به طور صریح یا ضمنی این نکته برداشت شود، که قصد طرفین از صدور ضمانتنامه این بوده که در صورت عدم انجام تعهد از جانب مضمون عنه، ذینفع صرفا حق دریافت ضمانتنامه را داشته و حق الزام مضمون عنه به انجام تعهد را نداشته است، این توافق با توجه به اصل حاکمیت اراده صحیح و لازم الاتباع برای طرفین است.
* حق رجوع مضمون عنه به مضمون له(ذی نفع) در صورت دریافت ناروای وجه :
در صورتی که ذینفع به ناروا اقدام به مطالبه وجه ضمانتنامه نماید، مضمون عنه حق رجوع به وی را جهت استرداد مبالغ پرداخت شده بر مبنای دارا شدن بلاجهت دارد. منظور از دارا شدن بلاجهت این است که یک شخص به طور ناحق، برخی امتیازات تجاری یا مالی یا دیگر امتیازات را به هزینه طرف دیگر بدست آورده باشد(Mayer-reumann, 2002, p 37) . از طرف دیگر، مطالبه ناروا مطالبه ای است که اسناد ارائه شده واقعی نیستند یا تحریف شده هستند(Mugasha, 2003, p 141) .
هدف ضمانتنامه های بانکی، تامین ریسکها، ادعاها و خساراتی است که ریشه در قرارداد اصلی دارد و در نتیجه همینکه معلوم شد، ریسک موضوع ضمانتنامه منتفی شده، دیگر قابل وصول نیست و اگر وصول شده باشد، قابل استرداد خواهد بود؛ زیرا وصول ضمانتنامه من غیر استحقاق به معنای سوء استفاده از حق یا دارا شدن غیر عادلانه ذینفع است که هر دو ممنوع است(محبی، ۱۳۷۵، ص ۹۷). ماهیت بیش از حد مستقل ضمانتنامه های بانکی آنها را مستعد برای تقلب می سازد. ذینفع می تواند با وجود اینکه مضمون عنه تعهدات قراردادی پایه را نقض نکرده است، تصمیم به مطالبه بگیرد. در چنین اوضاع و احوالی این اقدام ذینفع اغلب به عنوان مطالبه توام با سوء استفاده توصیف می شود .(Horowitz, 2010, p 86)در واقع، با توجه به اینکه ضمانت نامه یک تعهد مستقل و جداگانه ای نسبت به قرارداد پایه می باشد، این امکان وجود دارد که ذی نفع به ناروا وجه ضمانت نامه را از بانک دریافت نماید. به این معنی که با وجود اینکه مضمون عنه تعهدات خود را در مقابل ذی نفع به طور کامل و بی نقص اجرا نموده، با این حال ذی نفع اقدام به دریافت وجه ضمانت نامه نیز نموده است. در این فرض در صورتی که بانک وجه ضمانت نامه را مطابق مفاد و شرایط ضمانت نامه به ذی نفع بپردازد در مقابل مضمون عنه مسولیتی نخواهد داشت و مضمون عنه می تواند با طرح دعوا نسبت به استفاده بدون جهت ذی نفع از وجه ضمانت نامه بر علیه ذی نفع اقامه دعوا نماید و نسبت به استرداد مبلغ پرداختی اقدام نماید. در این فرض بار اثبات دلیل بر عهده مضمون عنه می باشد(کاشانی، ۱۳۷۵-۱۳۷۴، ص ۱۷۶ و شیروی، ۱۳۸۹، ص ۲۷۸). زیرا فرض این است که دستور دهنده به تعهد خود وفا ننموده و اصل عدم انجام تعهد نیز بر علیه او جریان دارد.
اصولا بانک وظیفه ندارد با ملاحظه و مدنظر قراردادن قرارداد پایه و توجه به اختلافهای طرفین به بررسی پرداخته و در مورد شایستگی یا عدم شایستگی ذینفع در مطالبه وجه ضمانتنامه تحقیق نماید بلکه این وظیفه مضمون عنه است که با ارائه دلیل قانع کننده بانک را نسبت به تقلب ذینفع متقاعد نماید (Bertrams, 2004, p 297-298).
شیوه دیگر این است که در صورتیکه مضمون عنه از تقلب ذینفع آگاه شود، تا قبل از اینکه بانک اقدام به پرداخت نماید، با رجوع به دادگاه محلی یک دستور منع پرداخت را به عنوان یک ابزار محافظت موقتی، بدست بیاورد تا از پرداخت وجه به ذینفع جلوگیری شود. در این صورت، بانک مبلغ مطالبه شده را نمی پردازد. البته اقدام فوق باید به صورت فوری انجام شود، زیرا بمحض مطالبه، بانک موظف به پرداخت خواهد بود، در نتیجه مضمون عنه فرصت زیادی برای استفاده از این راهکار در پیش ندارد (Ahvenainen, 2009, p 34)ایراد دیگر این راهکار این است که دادگاهها در اوضاع و احوال بسیار محدودی و بطور استثنایی، برای منع بانک از پرداخت بموجب ضمانتنامه مداخله می نمایند. به عنوان مثال، در حقوق کامن لا صرفا زمانی دستور منع پرداخت به بانک داده می شود که ثابت شود، بانک می داند مطالبه ای که صورت خواهد گرفت به طور آشکاری متقلبانه خواهد بود. (Hunt, 2001, p 397) برخی با تاکید بر ماهیت مستقل ضمانتنامه های بانکی، معتقدند که حداقل در ضمانتنامه غیر مشروط، در زمانی که ذینفع با حسن نیت اقدام به مطالبه ضمانتنامه می نماید، نباید بانک را منع از پرداخت ضمانتنامه نمود، اگرچه به واقع مطالبه ذینفع ناروا و بدون داشتن حق بوده باشد Hunt, 2001, p 421)).
در هر حال، باید گفت اگر بتوان پس از پرداخت وجه ضمانتنامه به ذینفع آن با استناد و توسل به دفاعیات قراردادی آن را از وی مسترد نمود، پس می توان قبل از پرداخت نیز با استناد به همان ادله چنین کرد و مانع دریافت وجه توسط ذینفع شد. منتها، چون احراز چنین ادله ای محتاج به تشخیص قضایی است، مضمون عنه باید با اقدام به طرح دعوا در ابتدا از دادگاه دستور موقت مبنی بر منع پرداخت ضمانتنامه را درخواست کند و سپس دعوای ماهوی مبنی بر ابطال ضمانتنامه را مطرح نماید(محبی، ۱۳۷۵، ص ۱۰۲-۱۰۱ و پیروز فر، ۱۳۸۰، ص ۳۹). اساساً دستور منع در صدد جلوگیری بانک صادر کننده از پرداخت وجه به ذینفع است. مضمون عنه باید ثابت کند، که اگر دادگاه دستور منع ندهد، متحمل خسارات جبران ناپذیری را خواهد گشت(Mugasha, 2003, p 151). مبنای منع، از قرارداد پایه ناشی می شود، زیرا در قرارداد چه به طور صریح و یا به طور ضمنی مقرر می شود که در صورتی که بر اساس اوضاع و احوال خاصی(یعنی وجود تقلب) وجه ضمانتنامه بانکی مطالبه شود، بانک نباید وجه را بپردازد، بنابراین دستور منع پرداخت از نقض قرارداد پایه توسط ذینفع که اقدام به مطالبه متقلبانه نموده است، نشأت می گیرد(Williams, 2008, p 16-17).
ذینفع موظف است برگ ضمانتنامه را پس از انقضای مدت ضمانتنامه مسترد نماید در غیر اینصورت، با توجه به اینکه در هر زمانیکه برگ ضمانتنامه توسط ذینفع به بانک ارائه شود بانک موظف به پرداخت است، این امکان وجود دارد که ذینفع پس از انقضای ضمانتنامه، به جای استرداد برگ ضمانتنامه، اقدام به وصول وجه ضمانتنامه نماید. در این فرض نیز با توجه به اینکه ذینفع به ناروا اقدام به مطالبه نموده است، مکلف به استرداد وجوه دریافتی می باشد. در هرحال در صورتی که ذینفع برگ ضمانتنامه را مسترد ننماید، مضمون عنه می تواند با اقامه دعوا بر علیه وی تا قبل از پرداخت ضمانتنامه اقدام به استرداد برگ ضمانتنامه بنماید(Mayer-reumann, 2002, p 38) .
سئوالی که مطرح می شود، این است که آیا مضمون عنه در صورت عدم استحقاق ذینفع می تواند علاوه بر استرداد مبالغ پرداختی، از وی خسارت دریافت نماید؟ در پاسخ ممکن است گفته شود این امر در صورت اثبات تقصیر ذینفع و اثبات ورود ضرر مانعی در مطالبه خسارت، وجود ندارد(شیروی، ۱۳۸۹، ص ۲۷۸)، اما برخی معتقدند مضمون عنه حق دریافت خسارت را ندارد، زیرا مضمون عنه و حتی بانک، با قبول صدور چنین ضمانتنامه ای ریسک مطالبه نابجا یا اشتباه را پذیرفته اند. بعلاوه ذینفع با حسن نیت عمل کرده است و در مقام استیفای حق ناشی از ضمانتنامه، آن را مطالبه نموده است مگر اینکه معلوم گردد، با قصد اضرار یا با سوء نیت اقدام به وصول وجه ضمانتنامه نموده است(محبی، ۱۳۷۵، ص ۱۰۰).

رابطه بانک و مضمون عنه(مشتری) :

با صدور ضمانتنامه بین مضمون عنه و بانک بطور مستقیم رابطه قراردادی بر قرار می شود که در نتیجه این رابطه هر یک از طرفین از حقوق و تعهداتی در برابر یکدیگر برخوردار می گردند. این رابطه حقوقی، به طور کلی از قرار داد پایه منفک بوده و بانک در برابر مضمون عنه به طور مستقل متعهد به پرداخت مبلغ ضمانتنامه به ذینفع می باشد و در مقابل مضمون عنه نیز برای دستیابی به حقوق خود مکلف به رعایت برخی تعهدات خواهد بود. ازجمله تعهدات مضمون عنه، تعهد به باز پرداخت مبالغ پرداختی توسط بانک است و ازجمله تعهدات بانک در برابر مضمون عنه، تعهد به عدم پرداخت در صورت مطالبه متقلبانه ذینفع و نیز تعهد به آگاه سازی است.
* تعهد مضمون عنه(مشتری) به بازپرداخت مبالغ پرداختی توسط بانک :
در ضمان عقدی در قانون مدنی در صورتی که ضامن بدون اذن مضمون عنه، اقدام به انعقاد عقد ضمان نماید، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد، زیرا در ضمان به طور سنتی، نیازی به اذن مضمون عنه برای انعقاد ضمان وجود ندارد و اثر اذن صرفاً در امکان رجوع ضامن به مضمون عنه ظاهر می شود، یعنی اگر مضمون عنه در انعقاد عقد ضمان، به ضامن اعلام رضایت بکند، ضامن حق رجوع به وی را خواهد داشت، در غیر این صورت حق رجوع ندارد(کاتوزیان، ۱۳۸۵، صص ۳۵۲-۳۴۷). اما، در ضمانتنامه بانکی وقوع چنین حالتی ممکن نیست، زیرا بانکها همواره به تقاضای مضمون عنه و بر اساس تضمین متقابلی که مضمون عنه ارائه می نماید، حاضر به صدور ضمانتنامه بانکی می شوند، و به همین جهت اصولا حق رجوع به مضمون عنه را خواهند داشت(شهبازی نیا، ۱۳۸۳، صص ۱۲۸-۱۲۷). البته، بانک صرفا به همان میزان مبلغی که به ذینفع پرداخت نموده است یعنی حداکثر تا مبلغ مذکور در ضمانتنامه حق رجوع به مشتری را برای استرداد مبلغ پرداختی دارد(Von Caemmerer, 1975-1978, p 352).
بانک پرداخت کننده می تواند حق استرداد مبالغ پرداختی را بر مبنای رابطه قراردادی اش با مشتری(مضمون عنه) مبتنی نماید. بر اساس این رابطه وی حق مطالبه جبران خسارات برای هزینه هایی که در نتیجه ایجاد ضمانت نامه به وجود آمده است را خواهد داشت. اگرچه حق مطالبه ضمانتنامه توسط ذینفع مشکوک یا مورد تردید بوده باشد (Von Caemmerer, 1975-1978, p 352). در این مورد نظریه نیابت(نمایندگی) نیز به ضامن یا بانکی که پس از مطالبه ضمانتنامه اقدام به پرداخت مبلغ به ذینفع نموده است کمک می کند، زیرا بر اساس این نظریه، حق مطالبه طلبکار بر علیه مضمون عنه یا همان تعهد مضمون عنه به پرداخت، از مضمون عنه به ضامن(بانک) واگذار می شود. در نتیجه ضامن می تواند بر اساس نظریه نمایندگی برای بازپرداخت مبالغ پرداختی به مضمون عنه رجوع نماید(Von Caemmerer, 1975-1978, p 352).برخی معتقدند بانک می تواند به جای استناد به رابطه قراردادی بر مبنای قاعده دارا شدن بلاجهت نیز، بر علیه مضمون عنه(مشتری) اقامه دعوا نموده و استرداد مبلغ پرداختی را درخواست نماید(Mayer-reumann, 2002, p 35) .
در صورتی که ذینفع حق مطالبه ضمانتنامه را نداشته باشد، این امر مانع حق مطالبه بانک به استرداد مبالغ پرداخت شده نمی باشد. زیرا موفقیت در مطالبه ضمانتنامه لزوما به این معنی نیست که ذینفع واقعا یک ادعای معتبری دارد(Mayer-reumann, 2002, p 37) . صدور ضمانتنامه عندالمطالبه نیز حکایت از این دارد که صرف مطالبه ذینفع برای پرداخت کافی باشد و بانک نه می تواند به مسئله ذیحق بودن ذینفع برای مطالبه توجه نماید و نه تکلیف به این کار دارد.
* تعهد مضمون عنه(مشتری) به تودیع وثیقه در بانک :
اصولا بانک بر اساس روابط قبلی خود با ضمانتخواه و با توجه به ضوابط و مقررات خود پس از اخذ وثیقه مبادرت به صدور ضمانتنامه می نماید(مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۱۰۲) ضمانت نامه های بانکی بر خلاف اعتبارات اسنادی تجاری، ماهیت خود به خود تصفیه شونده ندارند و این مسئله ممکن است بانک ها را در خطر ورشکستگی قراردهد(کول، ۱۳۶۳، ص ۱۳۴). به همین دلیل بانکها در اغلب موارد زمانی اقدام به صدور ضمانت نامه بانکی به درخواست متقاضی می نمایند که وی وثایق و تضمینات کافی را به بانک تقدیم دارد، تا پس از پرداخت وجوه ضمانت شده به ذینفع، در صورتی که متقاضی از بازپرداخت مبالغ پرداختی امتناع نمود و یا اینکه معسر یا ورشکست شده باشد، بانک از محل وثایق اخذ شده بتواند طلب خود را وصول نماید(شیروی، ۱۳۸۹، ص ۲۸۰ و مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۲۰۰ و کاشانی، ۱۳۷۵- ۱۳۷۴، ص ۱۷۴). در واقع، پشتوانه صدور ضمانتنامه وثایقی است که مضمون عنه به ضامن می دهد و طبق قرارداد، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را دارد. به این معنی که ضامن پس از پرداخت وجه ضمانتنامه به ذی نفع به دلیل عدم انجام تعهدات قراردادی پایه، حق خواهد داشت، برای استرداد وجه پرداختی از محل وثایق موجود برای تامین طلب خود استفاده نماید(اخلاقی، ۱۳۸۶، ص ۱۷۹). حال اگر وثیقه مضمون عنه کمتر از تمام ارزش مبلغ ضمانتنامه باشد، بانک موظف به پرداخت تمام مبلغ ضمانتنامه به ذینفع می باشد و برای دریافت ما به التفاوت به مضمون عنه رجوع می نماید(عیوضلو، ۱۳۷۹، ص ۷۹).
وثیقه ضمانت نامه معمولا وجه نقد، اسناد تجاری بمعنی خاص مثل برات و سفته و چک و یا اسناد تجاری بمعنی عام مثل اوراق بهادار است و در پاره ای از موارد نیز اموال غیر منقول و یا اعتبار مشتری متقاضی صدور ضمانت نامه است و بانک تنها در این صورت حاضر به صدور ضمانت نامه خواهد شد(اخلاقی، ۱۳۸۶، ص ۱۶۰).
* تعهد بانک به آگاه نمودن مضمون عنه(مشتری) از مطالبه وجه ضمانتنامه :
در صورت مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذی نفع، یکی از تعهدات مهم بانک در برابر مضمون عنه، تعهد به آگاه سازی است، به این معنی که بانک موظف است در یک مهلت معقول و متعارفی، مضمون عنه را از مطالبه نمودن وجه ضمانت نامه توسط ذی نفع آگاه نماید. عدم انجام به موقع این تعهد توسط بانک، تقصیر محسوب می شود(مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۱۷۶) با این وجود، اگر بانک تصمیم به پرداخت بگیرد، ضرورت ندارد، قبل از پرداخت، مضمون عنه را آگاه نماید. زیرا، بانک موظف است بمحض اولین درخواست، وجه ضمانتنامه را به شرط مطابقت با مفاد ضمانتنامه به ذینفع پرداخت نماید(افتخارجهرمی، تفرشی و شهبازی نیا، ۱۳۸۰، صص ۱۵-۱۴).
هدف اصلی آگاه سازی، اعلان بانک به مشتری است، مبنی بر اینکه ذینفع مطالبه وجه ضمانتنامه را خواستار شده و به تبع آن طلب بانک راجع به استرداد مبلغ پرداختی به ذینفع به یک بدهی حال تبدیل شده است. زیرا مشتری باید زمانی برای هماهنگ نمودن بدهی قریب الوقوع(حتمی) به حسابش و نیز زمانی برای دادن توصیه های لازم به بانک را داشته باشد(Kayembe, 2008, p 56). هدف دیگر آگاه سازی این است که از مطالبه متقلبانه وجه ضمانتنامه توسط ذینفع جلوگیری شود. زیرا با تعلیق پرداخت وجه ضمانتنامه در مدت کوتاهی پس از مطالبه ضمانتنامه، فرصتی به مضمون عنه داده شود تا در صورتی که مطالبه وجه را متقلبانه و ناروا می داند، با تحصیل قرار منع موقت بانک را از پرداخت وجه ضمانتنامه تا صدور حکم نهایی بابت این موضوع در دادگاه باز دارد(مسعودی، ۱۳۹۱، ص ۱۹۰).
موضوع تعهد به آگاه سازی در کشورهای دیگر نیز مسبوق به سابقه است. برای مثال، در بریتانیا بانکها در عمل بر طبق یک رویه قدیمی برای حفظ و تامین رابطه شان با مشتری، اقدام به آگاه نمودن مشتریان خود می نمایند. البته در فرضی که بر طبق شرایط قرارداد بین بانک و مشتری، بانک ملزم به آگاه نمودن مشتری شده باشد. در این حالت، تردیدی در مسئولیت بانک در فرض عدم آگاه سازی وجود ندارد. بر خلاف حقوق بریتانیا، در حقوق آمریکا دستور آگاه سازی که به آن اصطلاحاً دستور آگاهیInjuction) (Notice می گویند، بانک را ملزم به آگاه نمودن مشتری از مطالبه برای پرداخت می کند و یک مدت ده روزه ای را برای مشتری قبل از پرداخت مبلغ درخواستی ذینفع، قرار می دهد(Kayembe, 2008, p 57). ضمناً در این زمینه ماده ۱۶ مقررات متحد الشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه مقرر می دارد: «ضامن می بایست فورا دستور دهنده و در صورت لزوم ضامن متقابل را از دریافت وجه ضمانت نامه یا آلترناتیو تمدید یا پرداخت آگاه نماید». ماده ۲۲ همین مقررات مقرر می دارد: «ضامن باید فورا تصویر مطالبه وجه منطبق با شرایط ضمانت نامه و هر مدرک مربوط به آن را برای دستور دهنده یا در صورت لزوم به ضامن متقابل، برای انتقال به دستور دهنده بفرستد».
* تعهد بانک به عدم پرداخت مبلغ ضمانتنامه در صورت تقلب ذینفع :
بانک اصولا به صرف مطالبه ضمانتنامه از سوی ذینفع، موظف به پرداخت وجه ضمانتنامه به ذینفع می باشد به این معنی که در صورتیکه اسناد ارائه شده منطبق با شروط و تعلیقات ضمانتنامه باشد بانک موظف به پرداخت آن خواهد بود. در برخی موارد ذینفع برخلاف حسن نیت و با سوء نیت اقدام به مطالبه ضمانتنامه می نماید، در این فرض بانک مکلف به عدم پرداخت ضمانتنامه است. در واقع تقلب استثنای پرداخت به صرف مطالبه ذینفع می باشد(محبی، ۱۳۷۵، ص ۱۰۲). در صورت پرداخت وجه توسط بانک، وی به دلیل قاعده اقدام حق رجوع به مضمون عنه برای استرداد مبالغ پرداختی به ذینفع را نخواهد داشت، بلکه تنها حق رجوع به ذینفع برای استرداد مبالغی را که به ناروا دریافت نموده است دارد.
در صورت تقلب، پرداخت نباید به وسیله بانک انجام شود. همچنین دادگاهها حکم به پرداخت وجه ضمانتنامه به ذینفع را به سختی می پذیرند، اگرچه اسناد ارائه شده در ظاهرشان منطبق با ضوابط و شرایط ضمانتنامه باشند(Xiang, 2002, p 137) مطالبه ضمانتنامه در فرضی که آشکارا یک سوء استفاده از حق را نسبت به ضمانتنامه تشکیل می دهد، تجاوز نسبت به قاعده نظم عمومی محسوب شده و یکی از مصادیق تقلب می باشد در نتیجه، تقاضای منع پرداخت وجه ضمانتنامه به ذینفع را توجیه می نماید(Mayer-reumann, 2002, p 38) .
تقلب باید آشکار و بدون ابهام باشد به طوریکه یک بانک محتاط و متعارف می بایست آن را کشف کند. زیرا احراز تقلب از سوی بانک کار دشواری است. در صورتی که تقلب آشکار نباشد و متعاقبا فاش گردد، در صورت جهل بانک به تقلب ذینفع در ارائه اسناد، بانک مسئولیتی در مقابل مضمون عنه ندارد و حق استرداد مبلغ پرداخت شده را از وی خواهد داشت. زیرا اصولا بانک قادر به احراز تقلب نمی باشد و به دلیل همین ناتوانی در کشف تقلب است، که دادگاهها در فرض تقلب، در دادن حکم بر علیه بانک، بسیار مردد هستند. همچنین است در فرضی که مضمون عنه بدون اثبات تقلب و صرفا با ادعای تقلب به بانک هشدار داده و به وی دستور عدم پرداخت داده باشد و با وجود این، بانک به هشدار مضمون عنه توجه نکرده و اقدام به پرداخت نماید و متعاقبا تقلب ذینفع احراز گردد. زیرا مضمون عنه صرفا ادعای اثبات نشده ای را مطرح نموده و این ادعا به تعهد بانک در مقابل ذینفع خللی وارد نمی نماید. در واقع، بانک صرفا در اوضاع و احوالی که تقلب احراز شود، مکلف به امتناع از پرداخت است. در سایر اوضاع و احوالات بانک یک اختیار احتیاطی دارد، مشروط بر اینکه با حسن نیت اقدام نماید. بنابراین، در صورتی که بانک باحسن نیت اقدام نماید، پس از پرداخت، حق استرداد مبلغ پرداختی را از مضمون عنه خواهد داشت(Kayembe, 2008, p 59-60).
برخی معتقدند در صورتی که ذینفع متقلب بوده و بانک از تقلب ذینفع آگاه بوده و با این وصف اقدام به پرداخت مبلغ ضمانتنامه نموده در مقابل مضمون عنه مسئول است(Bertrams, 2004, p 397). برخی نیز در صورتی بانک را متعهد به عدم پرداخت در صورت تقلب می دانند که نه تنها برای بانک یقین حاصل شده باشد که تقاضا متقلبانه است، بلکه ذینفع نیز عالم به این تقلب بوده باشد. در این فرض، بانک باید از پرداخت خودداری کند یا اینکه اقدام به دعوای طاری نموده و تقاضای پرداخت پول به صندوق دادگستری را مطرح نماید و این امر را به طرفین واگذار نماید که با اقامه دعوا مشخص سازند که کدامیک استحقاق دریافت وجه را دارند(اشمیتوف، ۱۳۹۰، ص ۶۹۲ و , ۲۰۱۰, p 21 (Horowitz

فرجام

از بررسی آثار حاکم بر ضمانتنامه های بانکی، نتایج زیر به دست می آید:
۱- بمحض مطالبه وجه ضمانتنامه توسط ذینفع، اصولاً بانک مکلف به پذیرش درخواست وی بوده و باید اقدام به پرداخت وجه ضمانتنامه نماید و حق هیچ گونه ایرادی مبنی بر عدم شایستگی ذینفع به وصول وجه ضمانتنامه ندارد، زیرا طبق اصل استقلال ضمانتنامه از قرارداد پایه، تعهد بانک در برابر ذینفع یک تعهد ابتدایی و مستقل بوده و بانک بمحض مطالبه موظف به پرداخت بوده و حق استناد به قرارداد پایه را در مقابل ذینفع ندارد. البته اصل استقلال از قرارداد اصلی و پایه فقط در رابطه بین بانک و ذینفع حاکم است، اما در رابطه مضمون عنه و ذینفع اصل استقلال حاکم نبوده و مضمون عنه می تواند به تمام ایراداتی که از قرارداد مبنای صدور ضمانتنامه ناشی می شود، استناد نموده و بر اساس آن منکر حق ذینفع دایر بر مطالبه وجه ضمانتنامه گردد.
۲- اصولاً در ضمانتنامه های عندالمطالبه، ذینفع برای مطالبه وجه ضمانتنامه موظف به اثبات قصور مضمون عنه در انجام تعهد پایه نمی باشد. زیرا تعهد بانک یک تعهد ابتدایی است و یک تعهد فرعی و ثانوی نیست. همچنین، موظف بودن ذینفع به اثبات قصور مضمون عنه موجب کمرنگ شدن اثر و فایده ضمانتنامه بانکی می گردد. زیرا، در نبود ضمانتنامه بانکی هم ذینفع می تواند با اثبات قصور متعهد در دادگاه، اقدام به مطالبه خسارات وارده ناشی از قصور متعهد در انجام تعهد را بنماید.
۳- ضمانتنامه گاهی به صورت مشروط صادر می گردد. در ضمانتنامه مشروط بر خلاف ضمانتنامه عندالمطالبه، بانک به محض مطالبه ذینفع مکلف به پرداخت وجه ضمانتنامه به ذینفع نمی باشد، بلکه ذینفع باید علاوه بر مطالبه شرایط مقرر در ضمانتنامه را نیز رعایت نماید. شرایط در ضمانتنامه مشروط می تواند شرط ارائه اسناد، مدارک معین و یا حتی ارائه رای داور یا رای دادگاه باشد.
۴- بانک در صورتی متعهد به پرداخت وجه ضمانتنامه به ذینفع می باشد که اسناد ارائه شده توسط ذینفع به طور دقیق منطبق با شرایط و تعلیقات ضمانتنامه باشد. در غیر این صورت، بانک مکلف به رد درخواست ذینفع مبنی بر مطالبه ضمانتنامه می باشد. در صورتی که اسناد به ظاهر با شرایط ضمانتنامه منطبق نباشند، اما در معنی همان معنی اسناد و ضوابط و شرایط شرط شده را بدهند، در صورت آگاهی بانک از انطباق، وی مکلف به پذیرش درخواست ذینفع خواهد بود.
۵- تقلب از مهمترین استثنائات اصل استقلال ضمانتنامه بانکی می باشد. به عبارت دیگر، در صورتیکه ذینفع به صورت متقلبانه وجه ضمانتنامه را مطالبه نماید، نه تنها بانک حق دارد که مبلغ ضمانتنامه را نپردازد، بلکه مکلف به عدم پرداخت وجه ضمانتنامه به ذینفع است. البته بانک در صورتی مکلف به عدم پرداخت است که نه تنها برای بانک یقین حاصل شده باشد که مطالبه متقلبانه است بلکه ذینفع نیز عالم به تقلب باشد. در صورتی که تقلب آشکار نباشد، مضمون عنه باید با اثبات تقلب، بانک را از پرداخت منع نماید، در غیر این صورت، اگر بانک با حسن نیت اقدام به پرداخت نماید، مسئول نخواهد بود. در صورتیکه ذینفع بدون داشتن حق و به ناروا اقدام به مطالبه وجه ضمانتنامه نماید، مضمون عنه می تواند با اقامه دعوای دارا شدن بلا جهت اقدام به استرداد مبلغ پرداخت شده به ذینفع نماید. چنانکه بانک مبلغ را به ذینفع نپرداخته باشد، وی می تواند ابتدا با اقامه دعوا درخواست دستور موقت مبنی بر منع پرداخت ضمانتنامه را بنماید و سپس اقدام به طرح دعوای ماهوی مبنی بر ابطال ضمانتنامه را نماید.
۶- با توجه به اینکه ضمانتنامه بانکی معمولاً با قید مدت محدود و مشخصی صادر می گردند، ذینفع موظف است که مبلغ ضمانتنامه را در مدت زمان مذکور یعنی تا زمان انقضای ضمانتنامه مطالبه نماید. گاهی ممکن است مدت زمان اعتبار ضمانتنامه افزایش یابد و آن در فرضی است که ذینفع ضمانتنامه تمایل به حفظ و ادامه مسئولیت ضامن برای اعمال فشار به مضمون عنه را دارد. در این حالت ذینفع، می تواند از بانک درخواست ضمانتنامه را به شکل «تمدید کن یا بپرداز» نماید که در صورت رضایت بانک به تمدید مدت زمان اعتبار ضمانتنامه افزایش خواهد یافت.
۷- ذینفع حق انتقال ضمانتنامه را به ثالث ندارد، زیرا ضمانتنامه فرع و موکول به انتقال قرارداد پایه است و اگر شخصی دارای حقی نسبت به قرارداد پایه نباشد، طبعاً حقی نسبت به ضمانتنامه ندارد، زیرا ضمانتنامه برای تضمین تعهدات قرارداد پایه صادر می گردد و زمانیکه قرارداد پایه نیز به همراه ضمانتنامه، منتقل نشود، انتقال ضمانتنامه بی فایده خواهد بود. در انتقال ضمانتنامه به همراه قرارداد پایه ذینفع بعدی قائم مقام و جانشین ذینفع سابق شده و از حقوق و تعهدات ذینفع نسبت به قرارداد پایه و ضمانتنامه برخوردار می گردد. در این فرض، ذینفع برای انتقال، نیازمند رضایت مضمون عنه و بانک خواهد بود، در غیر اینصورت، انتقال صحیح نیست. بر خلاف انتقال ضمانتنامه، انتقال عواید ضمانتنامه توسط ذینفع به ثالث صرفاً با توافق ذینفع و ثالث امکانپذیر بوده و نیازمند رضایت مضمون عنه و ضامن نمی باشد.
۸- هیچ یک از ضامن و مضمون عنه نه به تنهایی و نه با توافق یکدیگر حق تغییر ذینفع را ندارند و نیز نمی توانند ضمانتنامه بانکی را اقاله یا فسخ نمایند. زیرا، طرفین می توانند با توافق یکدیگر برای شخص ثالث حقی را ایجاد نمایند، اما حق ندارند، حق ایجاد شده را با اقاله یا فسخ از بین ببرند. همچنین در این مورد فرض می شود که طرفین بطور ضمنی حق هرگونه فسخ یا اقاله ای را اسقاط نموده اند.
۹- یکی از مهمترین تعهدات بانک در برابر مضمون عنه، تعهد به آگاه نمودن مضمون عنه از مطالبه وجه ضمانتنامه توسط ذینفع است. زیرا ممکن است ذینفع به طور متقلبانه اقدام به مطالبه وجه ضمانتنامه نموده باشد، آگاه نمودن مضمون عنه توسط بانک مبنی بر مطالبه وجه ضمانتنامه، موجب اطلاع مضمون عنه از مطالبه متقلبانه احتمالی ذینفع شده و به مضمون عنه جهت انجام اقدامات احتیاطی قبل از پرداخت وجه ضمانتنامه هشدار می دهد.
۱۰- یکی از اساسی ترین تعهدات مضمون عنه در برابر بانک، تعهد به بازپرداخت مبالغ پرداختی توسط بانک است. حتی اگر مطالبه وجه توسط ذینفع، مشکوک یا مورد تردید باشد، بانک بر مبنای رابطه قراردادی که با مضمون عنه دارد، حق استرداد مبلغ پرداختی را خواهد داشت. در صورتیکه مضمون عنه از بازپرداخت مبلغ پرداخت شده توسط بانک امتناع نماید، بانک را در خطر ورشکستگی قرار می دهد. به همین جهت بانکها معمولا در صورت سپردن وثیقه از جانب مضمون عنه اقدام به صادر نمودن ضمانتنامه بانکی می نمایند.